Wer sich bei der Arbeit vertreten lassen kann, ist grundsätzlich kein echter Dienstnehmer. Es reicht aber nicht, wenn das bloß am Papier festgehalten ist.

Der Fall eines Orchestermusikers, für den die Gebietskrankenkassa Beiträge nach § 4 Abs 2 ASVG nachforderte, veranlasste den Verwaltungsgerichtshof, die Kriterien für echte Dienstnehmer, insbesondere das fehlende Vertretungsrecht, zu konkretisieren:
Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre. Es schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn die Vertretungsbefugnis auch tatsächlich gelebt wurde. Es reicht auch, wenn die Parteien bei Vertragsabschluss zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch steht.
Eine generelle Vertretungsbefugnis setzt voraus, dass der Beschäftigte jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung seiner Arbeitspflicht heranziehen darf. Das ist nicht der Fall, wenn sich die Vertretungsbefugnis auf die Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, wie zB bei Krankheit oder Urlaub, beschränkt. Ebenso wenig reicht es, wenn sich mehrere beim selben Vertragspartner beschäftigte Personen wechselseitig vertreten können. Mit einem generellen Vertretungsrecht ist vereinbar, dass der Beschäftigte nur geeignete Dritte als Vertreter stellig machen darf, weil die Person ja in der Lage sein muss, die Arbeitspflicht zu erfüllen. Dass der Vertragspartner zustimmen muss, bevor ein Vertreter entsendet wird, schadet nicht unbedingt, ebenso wenig, wenn der Vertreter rechtzeitig bekannt gegeben werden muss. Ohne Bedeutung ist, ob der Vertreter durch den Beschäftigten selbst oder den Vertragspartner entlohnt wird. (VwGH 25.05.2011, 2010/08/0026).